Súmula 501 proíbe combinação de leis em crimes de tráfico de drogas

Súmula 501 proíbe combinação de leis em crimes de tráfico de drogas A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou nova súmula que veda a combinação de leis em crimes de tráfico de drogas. A medida já foi aplicada em várias decisões, inclusive do STJ, e faz retroagir apenas os dispositivos mais benéficos da nova lei de tóxicos. A Lei 6.638/76, antiga lei de drogas, estabelecia para o crime de tráfico uma pena de 3 a 15 anos de prisão, sem previsão de diminuição da pena. O novo texto, que veio com a Lei 11.343/06, fixou uma pena maior para o traficante, 5 a 15 anos de prisão, mas criou uma causa de diminuição de um sexto a dois terços se o réu for primário, tiver bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Ocorre que, no mesmo delito de tráfico, (artigo 33 da lei 11.343/06, em vigor, e artigo 12 da lei antiga) a lei nova em relação à antiga se tornou mais gravosa em um aspecto e, ao mesmo tempo, mais benéfica em outro. Surgiu, então, a dúvida: se um indivíduo foi condenado, com trânsito em julgado, na pena mínima da lei antiga, que é de 3 anos (na lei nova é de 5 anos), pode esse indivíduo ser beneficiado apenas com a minorante do dispositivo da lei nova? Os magistrados dividiram-se, uma vez que retroagir uma lei mais benéfica é entendimento pacífico, mas permitir a mescla de dispositivos de leis diferentes não é conclusão unânime. Tese consolidada No STJ, a Sexta Turma entendia ser possível a combinação de leis a fim de beneficiar o réu, como ocorreu no julgamento do HC 102.544. Ao unificar o entendimento das duas Turmas penais, entretanto, prevaleceu na Terceira Seção o juízo de que não podem ser mesclados dispositivos mais favoráveis da lei nova com os da lei antiga, pois ao fazer isso o julgador estaria formando uma terceira norma. A tese consolidada é de que a lei pode retroagir, mas apenas se puder ser aplicada na íntegra. Dessa forma, explicou o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho no HC 86797, caberá ao “magistrado singular, ao juiz da vara de execuções criminais ou ao tribunal estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado, sem a possibilidade, todavia, de combinação de normas”. O projeto de súmula foi encaminhado pela ministra Laurita Vaz e a redação oficial do dispositivo ficou com o seguinte teor: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. REsp 1117068;HC 102544;HC 86797 Fonte: Superior Tribunal de Justiça Autor: Coordenadoria de Editoria e Imprensa Categoria: Direito Penal tag: súmula 501, proibição, combinação, leis, crimes, tráfico de drogas

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Apenado ganha direito à prisão domiciliar devido à falta de segurança em casas prisionais

Apenado ganha direito à prisão domiciliar devido à falta de segurança em casas prisionais A atual situação do sistema carcerário estadual, o qual além de não possuir vagas suficientes e nos moldes da Lei de Execuções Penais, sequer assegura a integridade física dos apenados nas existentes, autoriza que o magistrado da execução, mais próximo à realidade do apenado, conceda a prisão domiciliar em caráter provisório e excepcional. Esse foi o entendimento dos Desembargadores da 7ª Câmara Criminal do TJRS, que julgaram um recurso do Ministério Público contra a decisão do Juízo da Vara de Execuções Criminais de Porto Alegre, que concedeu prisão domiciliar a apenado condenado por roubo e receptação. Caso O apenado iniciou o cumprimento de sua pena em 13/11/2007, em regime aberto. Depois de diversas fugas, teve seu regime regredido para o fechado. Após algum tempo, foi para o regime semiaberto, onde fugiu novamente. Em maio deste ano, foi concedida a prisão domiciliar ao apenado. Contra a decisão, o MP ingressou com recurso (agravo em execução) sustentando que a concessão da prisão domiciliar caracteriza desvio ou excesso de execução, uma vez que falta de vagas, inadequação de estabelecimentos prisionais ou mortes em casa prisionais não permitem a ampliação das hipóteses de prisão domiciliar previstas no art. 117 da Lei de Execução Penal. Recurso O relator do processo foi o Desembargador José Antônio Daltoé Cezar, que negou provimento ao recurso do MP. Ao manter o benefício para o apenado, o relator destacou a fundamentação do magistrado da Vara de Execuções Criminais que afirma que, neste ano, foram registradas mortes na Colônia Penal Agrícola de Mariante, Instituto Penal de Charqueadas, Instituto Penal de Viamão e Instituto Penal Irmão Miguel Dario. O Estado, além de não conseguir garantir a integridade física das pessoas de quem retira a liberdade, sequer consegue apurar a autoria dos homicídios havidos no interior dos estabelecimentos penais. Ainda, conforme o Juiz da Vara de Execuções Criminais, todos os dias, sem exceção, comparecem presos no balcão da VEC de Porto Alegre, declarando-se ameaçados e em risco de vida. Tais preocupações não podem ser ignoradas. Basta mencionar que, de fevereiro de 2010 até a primeira semana do mês de março de 2013, 14 presos foram assassinados no interior dos estabelecimentos penais de semiaberto da região metropolitana, sendo que outros cinco, estão desaparecidos, com notícias de familiares e apenados no sentido de que igualmente foram mortos e seus corpos ocultados. Para o relator do recurso, não há como ignorar a realidade do sistema carcerário na Comarca de Porto Alegre (e no Estado), onde além da inexistência de vagas suficientes para o número de condenados, as que existem sequer resguardam a integridade física dos apenados, como visto nas estatísticas citadas pelo juiz da execução. Ainda que a decisão contrarie o disposto no art. 117 da Lei de Execução Penal, deve ser ressaltado que a própria LEP prevê, em seu art. 1º, que a execução penal tem por objetivo proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e, em seu art. 3º, que ao condenado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, preceitos que não são observados nos estabelecimentos prisionais existentes, afirmou o Desembargador Daltoé. Assim, foi mantida a decisão do Juízo da VEC da capital, que concedeu a prisão domiciliar em caráter provisório e excepcional. O voto foi acompanhado pelos Desembargadores José Conrado Kurtz de Souza e Sylvio Baptista Neto. Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul Autor: Rafaela Souza Categoria: Direito Penal

Pagamento indevido da Comissão de Corretagem

Pagamento indevido da Comissão de Corretagem Publicado por Rafael Silva Nogueira Paranaguá - Hoje irei abordar um tema de grande utilidade para os advogados que atuam na área consumerista: Pagamento indevido da Comissão de Corretagem em Contratos de Promessa de Compra e Venda de Imóvel. O crescimento e o poder das grandes construtoras, perante todo o país, deram origem a um número imensurável de novos empreendimentos imobiliários lançados no mercado de consumo. Por consequência, as negociações de vendas de imóveis também foram elevadas. As empresas desse ramo atentam-se mais com a lucratividade nas vendas, não investindo em uma assessoria jurídica preventiva, erguendo, cada vez mais, o número de demandas judiciais por parte dos consumidores. Uma das práticas abusivas adotadas na comercialização daquelas unidades imobiliárias é a imposição, pela própria construtora, de “corretores” para a concretização do negócio. Dispõe o artigo 722 do Código Civil vigente: Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Pela leitura de tal dispositivo, verifica-se que o contrato de corretagem somente irá existir, caso o corretor contratado (aquele quem está obrigado a obter um ou mais negócios) não tenha nenhum vínculo (mandato, prestação de serviços ou qualquer relação de dependência) com a pessoa que o contrata. Nessa vertente, a efetiva prestação do serviço de corretagem vincula-se a uma condição: o corretor não possuir nenhuma relação de dependência com quem o contrata. Ele, de maneira independente, irá adotar medidas para que duas pessoas realizem algum negócio. Não é o que ocorre quando os consumidores vão comprar algum imóvel novo, ou seja, que ainda esteja “na planta”: os supostos corretores já estão de plantão no “stand” de vendas (aguardando os compradores), atuando como vendedores, ou seja, pessoas ligadas à própria construtora. Além disso, a negociação não é realizada caso as partes contratem outro corretor. Aquela acontecerá somente por “intermediação” dos corretores impostos pelas construtoras, privando o consumidor na escolha de outro profissional. Quem compra o imóvel não aufere nenhum tipo de vantagem com a suposta intermediação. Essas condutas, por si só, já são abusivas, mesmo previstas nos contratos. Não obstante, as construtoras transferem o ônus do pagamento pelos “serviços de corretagem” ao consumidor, o que, por óbvio, só piora a situação. Mas e se a empresa descontar o valor pago, a título de Comissão de Corretagem, no valor do imóvel adquirido ? A prática continuaria sendo abusiva? A resposta é sim. Neste caso, o consumidor estaria adquirindo um bem, de valor menor, pagando um preço maior . Destaca-se: mesmo que o contrato tenha diversas cláusulas, deixando o comprador ciente do ônus pelo pagamento dos serviços de corretagem, aquelas são abusivas. É o entendimento da maioria dos arestos sobre o tema: "DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. CONSTRUTORA / INCORPORADORA IMOBILIÁRIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. AGENTES ATUANDO SOB AS INSTRUÇÕES DO FORNECEDOR. DESNATURAÇÃO DO CONTRATO DE CORRETAGEM. TRANSFERÊNCIA AO CONSUMIDOR DE SERVIÇO QUE NÃO LHE FOI PRESTADO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE ADESÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COBRANÇA INDEVIDA. (...) 2. A obrigação de pagar a taxa de corretagem pressupõe a prestação de serviço de mediação imobiliária, como definido no art. 722 do Código Civil:"pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas". 3. A comissão de corretagem é ônus de quem contratou os serviços do intermediador. O fornecedor não pode transferir esse encargo aos consumidores, se optou por não incluir esse custo no preço cobrado, sobretudo quando não os informou adequadamente sobre esse ônus. 4. Se o consumidor procura o próprio vendedor para a realização do negócio, descaracteriza-se a mediação imobiliária, conforme define o art. 726 do Código Civil. 5. Assim, é abusiva, por representar vantagem exagerada (art. 51, inciso IV. do CDC), a existência de cláusula, em contrato de adesão, que impõe o pagamento de valor, a título de taxa de corretagem, se não há prova da intermediação imobiliária concretizada por iniciativa do comprador. 6. Em verdade, sequer houve a prestação de serviços de corretagem, mas simples atuação de prepostos da empresa, uma vez que a corretagem exige que o corretor não esteja subordinado por qualquer relação de dependência com o contratante, violando o disposto no art. 722 do Código Civil. 7. Recurso CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. IMPROVIDO. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos. Custas e honorários advocatícios pela recorrente, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Acórdão elaborado de conformidade com o disposto no art. 46 da Lei nº 9.099/1995. (Acórdão n.653407, 20120910254374ACJ, Relator: ISABEL PINTO, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Publicado no DJE: 15/02/2013. Pág.: 227)". DIREITO DO CONSUMIDOR. REJEITADA A PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE ESPECÍFICA NO ART. 206 DO CÓDIGO CIVIL. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL. IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COMPRA E VENDA. TRANSFERÊNCIA AOS CONSUMIDORES DE SERVIÇO QUE NÃO LHES FOI PRESTADO. CLÁUSULA ABUSIVA. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. INFORMAÇÃO INADEQUADA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO IMPROVIDO. (Acórdão n.710934, 20130110371697ACJ, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 13/08/2013, Publicado no DJE: 13/09/2013. Pág.: 308)~ CONSUMIDOR. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL NA PLANTA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INÉPCIA REJEITADAS. COBRANÇA ABUSIVA. ÔNUS DO VENDEDOR. (...) 4. MÉRITO: É abusiva a cláusula que transfere ao adquirente o ônus do pagamento de comissão de corretagem sob o argumento de que o serviço foi por ele contratado, pois é sabido que a contratação foi pactuada entre a construtora e o corretor, não havendo liberdade de escolha pelo consumidor. 5. O consumidor não aufere qualquer proveito com a suposta intermediação empreendida pelo corretor, pois a aquisição é pactuada diretamente com a construtora. O corretor não age, nesta hipótese, como intermediário ou prestador autônomo de serviço, mas como verdadeiro preposto da construtora, de modo a facilitar a atividade empresarial desta. 6. Tratando-se de cobrança indevida feita a consumidor, a devolução deve ser dobrada, conforme preceitua o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Os fornecedores consorciados para a realização de atividade comercial conjunta respondem solidariamente pelos danos causados ao consumidor, a teor do art. 7º, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. Portanto, uma vez demonstrada a cobrança abusiva da comissão de corretagem, o consumidor pode exigir a devolução tanto à construtora como à empresa vendedora, que auferiram proveito com a venda. 8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos. 9. Arcará a recorrente com as custas processuais e os honorários advocatícios, estes fixado em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, conforme art. 55 da Lei 9.099/95. (Acórdão n.713140, 20130310159430ACJ, Relator: ANTÔNIO FERNANDES DA LUZ, 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 17/09/2013, Publicado no DJE: 20/09/2013. Pág.: 312) DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSTRUTORA/ INCORPORADORA IMOBILIÁRIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. AGENTES ATUANDO SOB AS INSTRUÇÕES DO FORNECEDOR. DESNATURAÇÃO DO CONTRATO DE CORRETAGEM. TRANSFERÊNCIA AOS CONSUMIDORES DE SERVIÇO QUE NÃO LHES FOI PRESTADO. PRÁTICA ABUSIVA. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. CONSUMIDORES NÃO INFORMADOS ADEQUADAMENTE. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CDC. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - A controvérsia deve ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), que por sua vez regulamenta o direito fundamental de proteção ao consumidor (art. 5º, XXXII, da Constituição Federal). 2 - Fixadas as normas e princípios que regulam o caso concreto, a pretensão dos recorrentes deve ser amparada com base no princípio da boa-fé, art. 4º, III, e art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, e no princípio da informação adequada, art. 6º, III, também do Código de Defesa do Consumidor. 3 - O fornecedor tem o dever de informar qualificado, em que não basta o mero cumprimento formal do oferecimento de informações, mas o dever substancial de que o consumidor efetivamente as compreenda. 4 - A conseqüência do descumprimento de cláusula que viole o dever da boa-fé objetiva e o dever de informar adequadamente é a declaração de nulidade da respectiva cláusula, reconhecimento que pode ser feito a pedido ou de ofício. 5 - A comissão de corretagem é ônus de quem contratou os serviços do intermediador. O fornecedor não pode transferir esse encargo ao consumidor, se optou por não incluir esse custo no preço cobrado, sobretudo quando não lhe informou adequadamente sobre esse ônus. 6 - As recorridas não comprovaram que os serviços de corretagem foram efetivamente prestados aos consumidores. 7 - Nas relações de consumo é desnecessária a prova da má-fé para aplicação da sanção do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, porquanto basta a falha na prestação do serviço, consubstanciada na cobrança indevida (ato ilícito) do fornecedor, para que seja devida a reparação. 8 - Recurso provido. Sentença parcialmente reformada. (Acórdão n.663243, 20120710218185ACJ, Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 12/03/2013, Publicado no DJE: 25/03/2013. Pág.: 455) A cláusula que atribui ao consumidor o ônus do pagamento da Comissão de Corretagem em Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel é nula de pleno direito, pois transborda abusividade consumerista, infringindo o artigo 51, inciso IV da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). O consumidor não é obrigado a arcar com um serviço que não contratou, muito menos, remunerá-lo por isso, pois não irá aferir qualquer proveito em seu benefício. Condicionar a venda do imóvel ao corretor que esteja vinculado à empresa (mesmo que informalmente) é praticar Venda Casada, conduta proibida por nossa legislação. (art. 39, I do CDC) Em outras palavras: quando a construtora impõe algum “corretor” para a conclusão da negociação (sem dar opção ao consumidor de escolher pessoa diversa), ela está condicionando a venda do imóvel aos serviços de seus próprios corretores (o imóvel somente será vendido caso a negociação seja realizada pelos profissionais ligados à empresa), desrespeitando os preceitos contidos no artigo supra. O risco dos serviços de corretagem não poderá ser repassado ao consumidor. Nesse sentido, importante destacar o ensinamento do Douto Desembargador José Joaquim dos Santos (TJSP), in verbis: “Passar o risco da corretagem à autora, como consumidora, traduz-se em venda casada e inadmissível (TJSP - 2ª Câmara de Direito Privado Apelação nº. 0001787-47.2011.8.26.0562, rel. Des. JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS, j.13.12.2011).” Em todos os fatos mencionados no presente artigo, o consumidor terá direito à repetição do indébito (caso já tenha efetuado o pagamento da Comissão de Corretagem) ou à declaração de nulidade de cláusula contratual, obrigando que a empresa pague a Comissão de Corretagem. Ressalto, mais uma vez, que cada caso deve ser analisado minuciosamente por advogado qualificado. Att. Rafael Paranaguá – Advogado em Brasília e todo o Distrito Federal.

MODELO DE PEITIÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITA

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA COMARCA DE _________ - UF. URGENTE AÇÃO CAUTELAR NOME DO REQUERENTE, (qualificação e endereço), vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio de seu procurador infra-assinado, com escritório profissional na Rua (Endereço), onde receberão as intimações propor AÇÃO CAUTELAR PARA REGULAMENTAÇÃO DE DIREITO DE VISITAS contra NOME DA REQUERIDA, (qualificação e endereço), pelas razões que a seguir aduz: 1. DOS FATOS O requerente é pai do menor (Nome), como comprova a certidão de nascimento ora juntada (doc. 02). Atualmente, a mãe do menor (NOME) ora requerida, detém a guarda do mesmo. O requerente sempre manteve contato semanal com seu filho aos (descrever os dados da visita). Ocorre que, a Requerida tem dificultado as visitas do Requerente e assim procedendo, está impedindo o requerente de exercer seus direitos de pai. A situação está cada vez mais caótica, pois nas últimas 02 (duas) semanas a Requerida vem impedindo que o pai possa exercer seu direito de visitas do filho. Nobre Magistrado, será necessário estabelecer judicialmente, e com urgência, a regulamentação provisória do direito de visitas ao menor, sob pena de lesão gravíssima ao Poder Familiar, que é um direito público subjetivo, que inclui a faculdade de manter os filhos sob a sua guarda ou, pelo menos, de ter contato regular com eles. 2. DO DIREITO A pretensão está baseada no disposto no artigo 798, do Código de Processo Civil que estabelece o seguinte: "Artigo 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação." Sem dúvida, o direito do Requerente está ameaçado de ser lesionado gravemente e a reparação dos danos causados é irreversível. 3. DO PEDIDO Diante o exposto, requer-se: a) Seja a presente ação recebida e processada e enfim JULGADA PROCEDENTE, concedendo-se URGENTEMENTE, sem ouvir a outra parte, que regulamente o direito de visitas do Requerente ao filho menor (descrever os horários de visitação), e ordenando-se a Requerida que não se oponha ao determinado judicialmente sob pena de desobediência. b) Seja a Requerida condenado ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais. c) Seja a Requerida citada para que, querendo, conteste a ação sob pena de revelia. d) Seja intimado a Ilustre Representante do Ministério Público. Requer a produção de todos os meios de prova admitidos no direito, em especial o documental, o depoimento pessoal do Requerido, o pericial e o testemunhal. Atribui-se à causa o valor de R$_______ (________). Termos em que, Pede e Espera Deferimento. ________, ____ de _______ de ______. NOME DO ADVOGADO OAB - (UF) nº ________

TABELA DE PRESCRIÇÃO DE PENAS

TABELA DE PROGRESSÃO DE PENAS

MODELO DE PEDIDO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL C/C COMUTAÇÃO E REMSSÃO

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de MMMMM – MM. PEDIDO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL C/C COMUTAÇÃO E REMIÇÃO Carta de Guia n° (Recolhido na ____) XXXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente, através do Defensor Público infra firmado, à presença de V. Exa., expor e requerer o que se segue: I - DO LIVRAMENTO CONDICIONAL COM BASE NA COMUTAÇÃO E REMIÇÃO DA PENA - (PEDIDO PRINCIPAL) I.A – DA COMUTAÇÃO O sentenciado foi condenado à pena de __ anos, ___ meses e ___ dias de reclusão como incurso no art. _____ do CP, por delito praticado em _______. O sentenciado é primário, cumpriu, em 25 de dezembro de 2008, mais de 1/4 da pena que lhe fora imposta, ademais possui bom comportamento, satisfazendo, pois, os requisitos dispostos no artigo 2º do Decreto no 6.706/2008, que regula a concessão do benefício da Comutação.. No que se refere ao requisito subjetivo, o requerente não sofreu nenhuma sanção disciplinar de falta grave nos últimos doze meses. Assim, deve ser concedido o benefício da Comutação ao condenado, na razão de ¼ da pena remanescente em 25 de dezembro de 2008, isto é, deve-se comutar __ anos, __, meses e ___ dias de sua pena, considerando que a pena remanescente, em 25 de dezembro de 2009, era __ anos, __ meses, ___ dias, sobre a qual incide o percentual de 1/4. Procedida da forma aludida, deve-se excluir o período comutado da pena imposta, passando a ser considerada, empós a comutação, __ anos, ___ , meses ___ e ___ dias, que servirá de base para a aplicação dos percentuais dos diversos benefícios da execução penal. I.B – DA REMIÇÃO Urge salientar que o Suplicante trabalhou, como ainda trabalha, no setor do Rancho Geral no IPPS, nos seguintes períodos: a) 01/12/2005 a 30/09/2006 e b) 01/05/2007 a 25/10/2007, perfazendo um total de 482 (quatrocentos e oitenta e dois) dias trabalhados, nos termos da citada Declaração de Trabalho. Assim, em conformidade com o art. 126 da LEP, devem ser remidos ___ dias. I.C – DO LIVRAMENTO CONDICIONAL até a presente data, o condenado cumpriu __anos , __ meses e __ dias, considerando o período remido, da pena de ___ anos, ___ meses e __ dias, considerando o período comutado. Tendo em vista o exposto, constata-se que estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do benefício Livramento Condicional, senão vejamos o que estabelece o art. 83 do CP: “art. 83 – O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I- Cumprida mais de 1/3 da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; (...) III- Comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; (...) A Lei nº 7.210/84 (LEP), sobre o assuntado, assim preceitua: “Art. 131. O livramento condicional poderá ser concedido pelo juiz da execução, presentes os requisitos do artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário.” O condenado já cumpriu 1/3 da pena comutada, outrossim é detentor de bom comportamento carcerário, conforme certidão de fl. ___, fazendo jus à concessão do citado Livramento Condicional. II - DA PROGRESSÃO DE REGIME (PEDIDO SUBSIDIÁRIO) Caso V. Exa. entenda não ser cabível a concessão do benefício do livramento condicional, requer que seja concedida a Progressão de Regime, com base nos argumentos fáticos e jurídicos a seguir esboçados: O apenado já cumpriu __ anos, __ meses e ___ dias de sua pena de ___ anos, ___ meses e __ dias, isto é, mais de 1/6. Ademais tem apresentado bom comportamento carcerário, conforme se constata pela certidão carcerária anexa. Assim, diante do suporte fático apresentado, urge invocar, ao caso, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, que dispõe o seguinte: “a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão”. No mesmo sentido, o art. 33, § 2º, do CP, pontifica os mesmos critérios ora vergastados como suficientes para se efetivar o sistema de progressão de regime. Para que se processe a progressão de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade, é necessário o preenchimento de dois requisitos materiais, um objetivo e outro subjetivo. O primeiro diz respeito ao requisito temporal e o outro se refere ao mérito do condenado. No caso vertente, o condenado preenche todos os requisitos legais exigidos, vez que, além de já ter cumprido um sexto da pena unificada no regime fechado, é, também, detentor de um bom comportamento carcerário, fazendo, pois, jus à concessão do objetivo ora almejado. Há de se ter em mente, Excelência,A a verdadeira finalidade da pena, que visa a integração ou a reinserção social, exigindo-se que o processo de execução penal revista-se de um caráter dinâmico, sujeito a mutações ditadas pela resposta do condenado ao tratamento penitenciário que a si é dispensado, e assim o faz a Lei de Execuções Penais quando dirige a execução da pena para a forma progressiva, levando em consideração não só pressupostos de ordem temporal, como também elementos subjetivos ditados pelo comportamento do detento. Sobre o tema, convém ressaltar a lição do mestre Julio Fabbrini Mirabete, em sua obra Execução Penal, 10ª Edição, ed. Atlas, “não havendo condições de promover-se o fim da pena no ambiente agressivo do cárcere em regime fechado e sendo necessária a gradual integração social do condenado, possibilita-se que ele conquiste a progressão quando dê sinais de modificação de comportamento depois ter recebido orientação adequada, instrução e ensinamentos com vistas a sua profissionalização ou aperfeiçoamento”. Insta apontar alguns entendimentos jurisprudenciais sobre a matéria em roga para fundamentar a progressão de regime: “O direito à progressão ao regime menos rigoroso, em atendimento às exigências do art. 112, da Lei 7.210/84, insere-se como direito subjetivo público do sentenciado, integrando-se ao rol dos direitos matérias penais” (TJSP – Ag. – Rel. Oliveira Ribeiro – RT 724/627). (TAPR – RA – Rel. Moacir Guimarães – RT 682/365). “A progressão, quando preenchido os requisitos legais, é um direito do sentenciado, ao qual a Constituição assegura respeito em plenitude à sua integridade moral – inciso XLIX do art. 5o da Carta Federal – Não é compatível com o preceito fundamental procrastinar-se ao exercício de regime ao qual o preso foi removido, comprovada a observância das exigências legais à ultrapassagem do estágio” (TJSP – HC 90.368-3 – Rel. Renato Nalini). “Impossível exigir ideal saúde física e psíquica do detento, em face da precariedade do sistema penitenciário. Assim deve ter seu pedido de progressão de regime prisional deferido se tem atestado sua boa conduta carcerária ao longo do período em que cumpriu a pena corporal em regime fechado por tempo superior ao legalmente exigido” (TACRIM-SP – RA – Rel. Jo Tatsumi – RT 663/315). "HABEAS CORPUS – PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – OPINIÃO FAVORÁVEL DA COMISSÃO TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO – PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO – ORDEM DEFERIDA – O parecer da Comissão Técnica de Classificação não vincula o juiz. Mas ao rejeitar um parecer elaborado sobre bases amplas e minuciosas, o magistrado há de ser minimamente convincente a propósito da razão que o faz. Despacho não justificativo da recusa do benefício aliado ao preenchimento do requisito objetivo: pena a cumprir. Ordem deferida para conceder ao paciente a progressão do regime fechado para o semi-aberto de cumprimento da pena. 5 (STF – HC 72873 – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Rezek – DJU 16.02.2001 – p. 00090) " DO PEDIDO: EX POSITIS, pugna-se pela concessão das seguintes medidas: 1) Comutação de ¼ da pena remanescente em 25 de dezembro de 2008 do condenado, com fulcro no art. 2º do Decreto 6.706/2008, exluindo __ anos, ___ meses e ___ dias da pena imposta, bem como a remissão de ___ dias, com base no art. 126 da LEP; 2) Conceder o benefício do Livramento Condicional, tendo em vista o preenchimento dos requisitos do art. 82 do CP; 2) Caso V. Exa. não entenda cabível a concessão do Livramento Condicional, roga-se, subsidiariamente, pela concessão da medida de progressão de regime, notadamente para o semi-aberto, com a emissão do expediente necessário para viabilizar tal desiderato, visto que o Suplicante atende todos os requisitos objetivos e subjetivos necessários a consecução do benefício pleiteado, gizado nos arts. 33, § 2º, do CP e 112, da Lei 7.210/84; 3) A intimação do douto Membro Ministerial, que atua junto a esta Vara, para se manifestar sobre o pedido, exarando parecer ou providências que entender devidas. Nestes Termos, Pede Deferimento.

INSOLVÊNCIA CIVIL

1 INTRODUÇÃO Com cunho explicativo, há de se diferenciar estas duas espécies de execução previstas no Código de Processo Civil brasileiro, já que diferentes em muitos aspectos, especialmente no que tange a seus princípios norteadores. Aliás, fala-se em cunho explicativo tendo em conta que não é o cerne do trabalho por ora realizado. Primeiramente, cumpre esclarecer que o status de insolvente do devedor não é decretado de ofício, mas sim é necessário um processo judicial para tanto, ou seja, a insolvência se sujeita ao exercício do direito de ação do credor ou até mesmo do devedor, nos casos de auto-insolvência. Desse modo, o credor não está obrigado por lei a propor execução concursal, podendo, a seu critério, propor a execução singular. Já o inverso não é cabível. Ora, nada mais compreensível do que a impossibilidade do credor optar pela execução singular, quando ciente de que já foi decretada a insolvência do devedor. Assim, quando na execução individual, o que se busca é o cumprimento da execução contraída pelo devedor, em relação tão somente a um de seus credores, na execução coletiva tem-se o contrário, onde o aparato judicial é utilizado com o intuito de ver cumpridas as obrigações do devedor em relação a todos aqueles credores, os quais deverão habilitar seu crédito na segunda fase do processo de insolvência. Textos relacionados Instrumentalismo e neoinstrumentalismo do direito processual Intimação pessoal da fazenda pública Multas dos arts. 601 e 14, parágrafo único, do CPC: cumulação e constitucionalidade Considerações sobre a reclamação constitucional à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Vitaliciedade dos oficiais militares estaduais e perda da função por crime de tortura Há de ser dito ainda que, teoricamente, na lição de Humberto Theodoro Junior [01], não é cabível a conversão de execução singular em execução coletiva. Porém, salvo melhor juízo, como salientado no tópico anterior, o direito moderno deve levar em conta a prática forense, fugindo da teoria, que por muitas vezes é utópica. Segundo tem demonstrado a prática, a insolvência ainda pode ser usada não somente como forma de execução, mas sim como ferramenta, a fim de compelir o devedor a saldar seus débitos, podendo causar a desistência da execução singular em detrimento da execução coletiva, ou até mesmo a tramitação em conjunto das duas, mas somente até a primeira fase da ação declaratória de insolvência, onde o credor deverá optar qual rito seguirá. 3 CRITÉRIOS INSPIRADORES DA EXECUÇÃO COLETIVA No dizer de Humberto Theodoro Júnior [02], a execução coletiva inspira-se num princípio de justiça distributiva que impôs ao legislador a criação de um processo que fosse apto a evitar que credores mais diligentes ou espertos viessem a agir arbitrariamente, antecipando-se em execuções singulares ruinosas e prejudiciais à comunidade dos credores do devedor comum. Ou seja, como bem dito pelo ilustre doutrinador, os princípios norteadores da execução coletiva diferem daqueles da execução singular. Vale ser dito que na execução singular, cada um dos credores buscará seu direito perante o devedor, o que permite, por exemplo, que somente um dos credores tenha seu débito satisfeito, já que na situação de insolvência, o devedor já não possui patrimônio bastante para saldar suas dívidas. O que não ocorre no concurso universal dos credores, onde será formada uma massa com todos os bens do devedor, passíveis de saldar as obrigações assumidas, até onde alcance o produto da execução, de forma que assegure equidade entre os credores, já que será feito o rateio do montante arrecadado. Assim, através da execução concursal, impõe-se um ordenamento, a fim de que os benefícios ou prejuízos concedidos a um credor estendam-se aos demais, de forma a proporcionar equidade, evitando que o patrimônio do insolvente seja distribuído apenas a um credor – aquele que agisse mais rápido, por exemplo, o que não seria interessante à ordem econômica geral. 4 A INSOLVÊNCIA COMO UM PROCEDIMENTO ESPECIAL Não é em vão que Humberto Theodoro Júnior [03], filia-se a corrente de Ugo Rocco, que em sua obra Naturaleza del Processo de Quiebra y de La Sentencia que declara La Quiebra qualifica a insolvência civil como procedimento especial de realização coativa, já que a insolvência civil é muito mais do que um procedimento de quebra e até mesmo executivo e expropriatório. Evidentemente que não se nega que o cerne do processo de insolvência é a coação do devedor ao cumprimento da obrigação que assumiu, porém, há de se passar por outros momentos processuais antes da fase executiva. Antes de dar inicio a fase executiva – execução coletiva – é necessária a apuração da situação de insolvência do devedor. Assim, há um processo de conhecimento que passa pela fase de instrução, como ocorre com qualquer processo ordinário. Assim, para dar início ao processo de execução coletiva, deve-se ter uma sentença de mérito, declaratória, que autorizará a execução coletiva, funcionando ela então como título executivo especial, que serve de fundamento para abertura da execução forçada coletiva, qual o início dar-se-á pela arrecadação geral dos bens do insolvente. Após isso, todos credores serão cientificados da situação do devedor, bem como da instauração do processo de insolvência, através de edital, para que habilitem seus créditos perante a massa insolvente, onde posteriormente todos serão classificados, daí existindo os credores quirografários e os preferenciais. Diante dessas peculiaridades, é que se pode concluir que o processo de insolvência, embora constitua um processo predominantemente executivo, não é, todavia, um processo puramente executivo, já que para atingir seu principal objetivo, o órgão judiciário deve desempenhar ampla atividade cognitiva. Não merece esquecimento o momento histórico atual, onde o legislador preocupa-se em penalizar o devedor que oculta-se, foge das obrigações que lhe são impostas, e nesta senda, tem-se o processo de insolvência apenas como forma de compelir o devedor a deixar de ocultar seus bens e tomar medidas astuciosas a fim de eximir-se da obrigação que assume, ou até mesmo que lhe é imposta. Assim, subsistiria o processo de insolvência apenas até sua primeira fase, até o ponto em que o devedor perceba que não é vantajosa a ele o status de insolvente, optando assim por adimplir a obrigação que assumiu. 5 O DÉFICIT PATRIMONIAL COMO FUNDAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSOLVÊNCIA Não se olvide que o principal fundamento para legitimar o credor a propor a ação declaratória de insolvência é a insuficiência patrimonial do devedor. A propósito, quando se fala em insuficiência patrimonial do devedor não se fala em insolvência, mas sim em insolvabilidade, que são definições distintas. Humberto Theodoro Júnior [04] as diferencia. Enquanto a primeira trata-se de impossibilidade momentânea de solver a obrigação, seja qual for o motivo, a segunda é de maior abrangência, já que é a ausência de meios para solver as dívidas, ao passo de o ativo do devedor ser maior que seu passivo. Dessa forma, pode-se dizer que um devedor pode apresentar-se momentaneamente insolvente e não ser insolvável. A partir daí surgem questionamentos acerca da utilidade em se diferenciar insolvência de insolvabilidade. Pois bem, o legislador civil, quando trata da insolvência, em realidade, é da insolvabilidade que está tratando, já que não foram diferenciados tais institutos no Código de Processo Civil. Assim então, conforme positivado no Código de Processo Civil, não basta que esteja caracterizada a insolvência do devedor, mas sim sua insolvabilidade. Por vezes, não é nem necessário que ocorra o inadimplemento de uma obrigação, mas sim a caracterização da insolvabilidade, pois o indivíduo pode ser insolvável muito antes do vencimento de suas obrigações. Mais ainda, o indivíduo pode ser insolvável até mesmo antes do momento de contrair para si a obrigação. Vale ser consignado que a aferição do status de insolvência não é tarefa fácil para o credor, que tem a áspera missão de desvendar todo tecido de débitos e créditos que compõem o patrimônio do devedor. Missão que é atalhada quando trata-se de processo de insolvência requerida pelo devedor, já que desse modo, quem irá dizer acerca das dívidas e dos créditos é ele próprio. 6 O INADIMPLEMENTO NEM SEMPRE É PRESSUPOSTO DA INSOLVÊNCIA CIVIL Não existe execução singular sem inadimplência e sem título executivo, assim como não existe execução coletiva sem título executivo, porém o inadimplemento não é relevante na segunda, face a caracterização da insolvência, que por sua vez é requisito para execução coletiva. É o que ensina Humberto Theodoro Júnior [05], ao mencionar a desnecessidade do inadimplemento para a ação de insolvência civil. Certo é que o concurso civil só pode ser aberto quando se tenha a sentença da primeira etapa do processo de insolvência, obviamente a sentença deve declarar o devedor insolvente. Porém, não se pode dizer que só é insolvente o devedor quando este inadimplir suas obrigações contraídas. Como exemplo, pode-se tomar o que ocorre na auto-insolvência, quando o próprio devedor, antes mesmo de que ocorra o inadimplemento de suas obrigações, requer ao juiz sua declaração de insolvência. Ainda, vale lembrar que a hipótese de insolvência requerida pelo credor após o arresto de bens do devedor, igualmente não pressupõe o inadimplemento, pois a medida cautelar em apreço, por si só, autoriza a abertura do concurso universal (art. 750, II do CPC). Cumpre relembrar a idéia que foi trazida em outros tópicos deste artigo, de utilizar a insolvência também como meio de coagir o devedor ao cumprimento da obrigação. Nesse caso, obviamente, deve estar presente o inadimplemento ao comando judicial, ou seja, o não cumprimento da sentença, para que o credor, a fim de compelir o devedor ao cumprimento da sentença, possa requerer a declaração de insolvência deste. 7 INSOLVÊNCIA REAL E INSOLVÊNCIA PRESUMIDA O legislador sistematizou o Código dando importância ao efetivo déficit patrimonial, porém admitiu também em alguns casos, a insolvência presumida do devedor civil, em casos arrolados no CPC. Como já foi dito, a insolvência é a insuficiência do patrimônio do devedor em relação as suas dívidas – este é o típico conceito de insolvência real. Quando o legislador trata de insolvência, em regra, refere-se à insolvência real. Na insolvência presumida, mesmo sem o balanço matemático entre os bens e as dívidas do devedor, é possível prever sua situação de ruína econômica, quando com as condições externas, como sua conduta, evidenciem sua crise patrimonial. Assim, pode-se conceituar a insolvência presumida, "quando o credor baseia-se em sinais exteriores da conduta do devedor." [06] Assim, o legislador elencou no art. 750 do CPC, incs. I e II, as hipóteses em que, alternativamente, se presume a insolvência do devedor. São elas: I – Não possuir outros bens livres e desembaraçados para nomear à penhora; II – Forem arrestados seus bens com fundamento no art. 812, incs. I, II e III do CPC. Quanto a inexistência de bens livres e desembaraçados, requisito elencado no inc. I do art. 750 do CPC, pode se dar em duas hipóteses: a) que foi comprovado mediante o mandado de penhora expedido em execução singular (cumprido negativo obviamente); b) que o credor conhece a situação patrimonial do devedor, e afirma que seus bens possuem gravames em favor de outros credores. Vale ser dito que a prova de que o devedor não possui bens passíveis para saldar o débito cumpre ao credor, caracterizando assim a dificultosa prova negativa. Assim, evidentemente que muito mais acessível a prova ao devedor, que em sendo contrária a situação de insolvência, deverá provar através de embargos que é solvente. Como pode ser visto, em ambos os casos, para que exista a presunção de insolvência, se exigem medidas judiciais pré existentes contra o devedor. Não que a medida judicial deva ser tomada pelo mesmo credor. Ao contrário, ela pode ter sido tomada por credores distintos. Porém, cumpre salientar que trata-se de presunção relativa, juris tantum, pois é lícito o devedor provar o contrário através de embargos, conforme dito anteriormente, bem como dispõe o art. 756, inc. II do CPC, descaracterizando assim a presunção de insolvência. Veja-se aqui a importância dos embargos como forma de resposta do devedor, pois, tratando-se os embargos como uma forma de ação, o devedor fará alegações que, caso não as possa provar, prevalecerá a tese do embargado, que será o credor. O que seria diferente caso houvesse uma contestação do devedor, que, cairia na mirabolante e dificultosa prova negativa incumbida ao credor, que é o autor da ação. Ademais, conforme a lição de Humberto Theodoro Júnior [07], para que se caracterize a presunção de insolvência prevista no inc. II do art. 750, que são os casos de arresto, tem-se as seguintes hipóteses: a) quando o devedor sem domicílio certo e intenta ausentar-se, alienar seus bens, ou ainda quando, sem domicilio certo, mesmo possuindo condições, deixa de saldar a dívida no prazo estipulado; b) quando o devedor tem domicilio certo e se ausenta ou o tenta, furtivamente, quando se desfaz ou tenta desfazer-se dos bens de sua propriedade, quando contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias, quando passa ou tenta passar seus bens a terceiros, ou ainda, quando comete quaisquer artifícios fraudulentos, com intuito de frustrar a execução ou lesar diretamente os credores; e, por fim, c) quando o devedor se desfaz de seus bens de raiz, alienando-os, hipotecando-os ou dando-os em anticrese, sem reservar os passíveis de saldar suas dívidas. Assim, observados os requisitos numerados pelo professor Humberto Theodoro Júnior, pode-se dizer que, via de regra, o inc. II do art. 750 do CPC, cuida de casos onde o devedor busca se ocultar ou ocultar seus bens, a fim de não saldar a dívida e eximir-se do cumprimento da obrigação a ele imposta. 8 PLURALIDADE DE CREDORES E O INTERESSE DO CREDOR INDIVIDUAL NA DECRETAÇÃO DE INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR CIVIL Alguns doutrinadores filiam-se a corrente de que a pluralidade de credores é requisito essencial para instauração do processo de insolvência, sob a alegação de falta de interesse do credor individual na execução coletiva. Porém a grande maioria dos doutrinadores, admite que não se trata de requisito essencial. O equívoco no entendimento daqueles que defendem a idéia da pluralidade como requisito essencial, encontra-se no fato de confundir a execução coletiva com a pluralidade de credores propriamente dita. O Código de Processo Civil não faz menção a existência de mais de um credor para instauração da ação declaratória de insolvência. O que determina o cabimento da ação declaratória de insolvência é tão somente a situação patrimonial do devedor, ou seja, se seu passivo supera o ativo. Dessa forma, não se pode, de forma alguma, dizer que a ação declaratória de insolvência se inicie com a pluralidade de credores, autores da ação. O que pode ocorrer é, durante a fase executiva do processo de insolvência, demais credores habilitem-se na execução, o que não significa a mesma coisa que a pluralidade de credores é pré-requisito para existência da instauração da ação declaratória de insolvência. O que pode ser dito é que durante a fase executiva do processo de insolvência, ou seja, durante a execução concursal propriamente dita, é que pode ocorrer o concurso de credores. Note que o concurso não deve, mas sim, pode ocorrer. Na verdade, o entendimento de que a pluralidade de credores é requisito essencial, é formado até mesmo pela própria nomenclatura da forma executiva, assim, quando se fala em execução concursal, a primeira sensação é a de existência de no mínimo dois credores. Mas não é o posicionamento adotado pelo legislador ao compor o Código de Processo Civil. Assim, totalmente compreensível o interesse do credor individual na promoção da ação declaratória de insolvência, que busca o cumprimento de uma obrigação contraída com o devedor, onde não sendo cumprida tal obrigação, acarretará danos consideráveis ao devedor – como a arrecadação geral de seus bens por exemplo. Ocorre que por muitas vezes, como será abordado posteriormente em tópico oportuno, o credor sabe da existência de bens do devedor, bem como sabe que o mesmo oculta seus bens de forma astuciosa, com intuito de não adimplir com a obrigação contraída e frustrar o direito material reconhecido ao credor. 9 NECESSIDADE DE PREEXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO SINGULAR Alguns doutrinadores não admitem a instauração da execução coletiva sem antes ser instaurada a execução singular, sob a alegação que para instauração da primeira, o credor deveria comprovar que o devedor já possui bens penhorados por outros credores, e que não possui outros passíveis de serem penhorados. Ou seja, nesse prisma, não seria possível a instauração da execução coletiva sem que se frustre a execução singular. Ouso discordar de tal entendimento, e acompanho o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, que muito bem salienta que, caso exigido tal requisito, "esvaziaria de sentido e conteúdo a fase de cognição do processo de insolvência e recambiaria o procedimento concursal à antiga condição de simples incidente da execução singular." [08] A exigência de que fosse instaurada anteriormente a execução singular, importaria em renegar a autonomia que o Código de Processo Civil deu à ação de insolvência. Evidente que a execução concursal strictu sensu, só se instaura mediante a comprovação do efetivo status de insolvente do devedor, porém, nem na Lei, tampouco na melhor doutrina, não consta que a comprovação do estado de insolvência é pré-requisito para dar início ao processo. Vale lembrar que tão somente nos casos de insolvência presumida, numerados no art. 750 do CPC, é que o credor teria condições de demonstrar já com a petição inicial, a situação deficitária para abertura do concurso, porém, não se pode esquecer que a insolvência presumida é apenas uma das formas de insolvência previstas no Código. Assim, definitivamente, a pré-existência da execução singular não é requisito para instauração da execução coletiva, pois antes de se chegar na fase executiva do processo de insolvência (se é que vai se chegar), tem-se a fase cognitiva, onde se apura se o devedor efetivamente é insolvente ou não, descartando assim a necessidade de instauração prévia de execução singular. 10 INEXISTÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS Tanto em doutrina como em jurisprudência, é consolidado o entendimento de que em casos onde se constate que o devedor não possui bens penhoráveis em sede de execução singular, é inadmissível o ingresso de ação coletiva, sob o argumento de que não é possível a instauração da execução coletiva sem objeto, pois, caso não existam bens penhoráveis, teoricamente, não teria objeto a execução. Teoria que não é recepcionada pelo artigo em epígrafe. O argumento não merece acolhimento, pois sob tal prisma, o processo de insolvência é visto tão somente como execução coletiva, sendo esquecida a fase cognitiva do mesmo. Lembrando que como já foi dito anteriormente, o processo de insolvência é muito mais do que uma execução forçada, preexistindo inclusive uma fase de cognição, para apuração do efetivo estado de insolvência. Dessa forma, pode se concluir que a inexistência de bens penhoráveis não obsta a propositura da ação declaratória de insolvência. Tanto a requerida pelo credor como a requerida pelo devedor – a auto-insolvência, sob pena de privar as partes de relevantes efeitos jurídicos, no plano processual e no plano material, o que por si só já justifica o exercício do direito de ação. Há que se salientar que a inexistência de bens penhoráveis na fase executiva do processo de insolvência é sim motivo relevante no processo, que causaria até mesmo a extinção da obrigação, o que não é tratado no artigo em questão, que não trata da execução concursal propriamente dita, mas sim, cinge-se a tratar dos efeitos da declaração de insolvência. 11 PRÉ-REQUISITOS DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSOLVÊNCIA Como qualquer espécie de ação, há pressupostos que devem ser observados para o ingresso da ação declaratória de insolvência, sob pena de indeferimento da petição inicial por não atender ao juízo de admissibilidade. Assim, ao final da ação declaratória de insolvência é que serão observados os requisitos para a instauração da execução concursal. Primeiramente, para ingresso da ação declaratória de insolvência, devem ser observados os requisitos da petição inicial, como em qualquer processo. Deve ser observado ainda um requisito importantíssimo para o ingresso da ação declaratória de insolvência, qual seja que o devedor se encaixe na qualidade de não-comerciante, ou seja, deverá ser um devedor civil. Após, no caso de auto-insolvência, o devedor deverá fazer menção a todas suas dívidas em aberto, bem como indicar os respectivos credores, e, no caso de insolvência requerida pelo credor, este também deverá indicar o seu crédito em relação ao devedor. Se possível, em ambos casos, deverá acompanhar a peça inaugural o título, ou os títulos quais embasam a pretensão. Ultrapassada a fase cognitiva e sendo declarada a insolvência, será aberta a execução concursal, e aí sim, por óbvio, deve preexistir a declaração de insolvência do devedor, bem como o título executivo, judicial ou extrajudicial, e assim a execução terá seu rumo, conforme definido no Título IV do Código de Processo Civil. 12 MEDIDAS CAUTELARES PROTETIVAS À EXECUÇÃO CONCURSAL Textos relacionados Instrumentalismo e neoinstrumentalismo do direito processual Intimação pessoal da fazenda pública Multas dos arts. 601 e 14, parágrafo único, do CPC: cumulação e constitucionalidade Considerações sobre a reclamação constitucional à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Vitaliciedade dos oficiais militares estaduais e perda da função por crime de tortura Como se sabe, a execução coletiva e a execução singular regem-se por princípios diferentes – a primeira tem como fim a par condicio creditorum, e a segunda o que reina é o prior tempore potion iure – o que pode gerar sério conflito e ser prejudicial a alguns credores. O conflito pode ocorrer durante a tramitação do processo de insolvência, mais precisamente enquanto se aguarda a decisão acerca da insolvência ou não do devedor. Ocorre que durante esse tempo, caso existam execuções singulares em curso contra o devedor, a execução coletiva poderá cair no vácuo quando instaurada, ou seja, quando decidido se o devedor é insolvente, e assim, cairá por terra a condição igualitária dos diversos credores interessados. Assim, fácil de entender o motivo de instauração de medida cautelar durante o curso do processo de insolvência. Tal medida teria como fundamento evitar a dissipação do patrimônio do devedor. O próprio Código menciona, nas disposições gerais, válidas para as diversas espécies de execução, mais precisamente no art. 615, inc. III, que, cumpre ao credor pleitear medidas acautelatórias de caráter urgente. Dessa forma, tem-se dentro do poder geral de cautela do juiz, conceder, por exemplo, o arresto geral dos bens do devedor, ou vedar o poder do devedor dispor de seus bens, enquanto pender decisão acerca de sua insolvência, ou até mesmo, impedir que os demais credores, titulares de execuções singulares, possam levantar o produto de suas execuções, a fim de garantir o par condicio creditorum. 13 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA Agora é chegada hora de dissertar acerca da menina dos olhos do processo de insolvência civil, daqueles que dada sua gravidade, podem até mesmo fazer a obrigação contraída ser espontaneamente cumprida pelo devedor face a gravidade das penalidades a ele imposta. Fala-se dos efeitos da ação declaratória de insolvência. Tais efeitos tratam-se muito mais do que efeitos de ordem processual, atingindo assim a natureza de normas substanciais, alterando a situação jurídica, tanto do devedor como do credor (ou dos credores), das relações jurídicas preexistentes, e ainda de certos fatos jurídicos. Daí porque a sentença declaratória de insolvência traz consigo efeitos camuflados, ultrapassando a esfera da simples declaração de insolvência, assumindo assim as características de uma sentença constitutiva de direitos. Assim, o professor Humberto Theodoro Júnior [09], apud Parry y Parry, El Concurso Civil de Acreedores, 1967, vol. I, PP. 28-29, arrola os principais efeitos da declaração de insolvência, a saber: "a) desapossamento de todos bens do devedor; b) inibição geral do seu poder de gerir o patrimônio e dispor dele; c) avocação de execuções singulares; d) suspensão das execuções individuais; e) exigibilidade imediata dos créditos não vencidos; f) impenhorabilidade, por credores individuais, dos bens sujeitos ao concurso; g) suspensão dos juros dos créditos sem garantia real; h) perda das preferências oriundas de penhora; i) manutenção das preferências oriundas de garantias reais e privilégios legais; j) restrições à capacidade do insolvente no plano material; l) perda da capacidade processual; m) liquidação geral de todo patrimônio do devedor, para satisfação conjunta de todos seus credores; n) subsistência do direito de ação, fora do concurso, do credor contra o coobrigado do insolvente; o) extinção final das obrigações do devedor anteriores à declaração." Vale ser dito que a finalidade desse elenco é evitar a fraude do devedor contra seus credores, e ainda fazer prevalecer o princípio norteador da execução concursal, qual seja a par condicio creditorum. 13.1 EFEITOS QUANTO AO DEVEDOR A situação de insolvência atinge o devedor com seus efeitos, que como visto anteriormente podem ser de ordem pessoal ou em relação a seus bens. Inicialmente pode falar-se acerca da arrecadação geral dos bens do devedor, que em outras palavras, pode ser interpretada como a penhora da execução singular. A arrecadação geral dos bens tem o condão de universalizar todos bens do devedor. Através da arrecadação o insolvente perde a posse de seus bens penhoráveis, representando assim em verdade a perda da disponibilidade de seu patrimônio, por vezes com a manutenção da posse, e sempre com a manutenção da propriedade. Importante consignar ainda, que face a equiparação da arrecadação com a penhora, devem ser respeitadas as normas pertinentes a penhorabilidade dos bens do devedor, que encontram-se no art. 649 do CPC. Assim, bem que não pode ser penhorado não pode ser arrecadado. E por fim, não se pode deixar de lembrar que a arrecadação refere-se a bens presentes e futuros, ou seja, enquanto perdurar o status de insolvente do devedor. Em relação aos efeitos quanto ao devedor, pode-se falar também da nomeação de um administrador judicial para a massa dos bens arrecadados do insolvente. Aliás, quem faz a arrecadação dos bens é o próprio insolvente, que geralmente é nomeado dentre os credores. O administrador assume a gestão do patrimônio do insolvente, ficando no exercício de uma função pública, praticada sob a supervisão judicial, já que tem o dever de prestar contas. Vale ser dito que a perda da capacidade de administrar e dispor de seu patrimônio resulta ainda ao insolvente o consectário da perda da legitimidade de ser parte, tanto ativa como passiva, em demandas judiciais que tiver seu patrimônio como objeto, passando a ser legitimado para tanto o administrador judicial nomeado no processo de insolvência. O que não pode ocorrer é a confusão da perda da capacidade de dispor de seu patrimônio com a perda da capacidade civil do insolvente. Deve ficar claro que a segunda não ocorre com a declaração de insolvência do devedor. Outro ponto que merece destaque é o recebimento de herança, legado ou doação pelo insolvente. Os bens do acervo hereditário serão arrecadados, da mesma forma como ocorre com os outros bens do insolvente, e se porventura houver renúncia da herança pelo insolvente, esta será ineficaz. Aliás, no próprio Código Civil, no livro de direito sucessório, há tal regulamentação, trata-se do art. 1.813 do referido diploma. Quanto aos legados e doações, igualmente estão sujeitos a arrecadação, com a ressalva de que, havendo encargo, "cumprirá apurar se há ou não conveniência à massa, e sujeitar-se a contraprestação reclamada pelo doador ou testador" [10]. Por fim, cumpre frisar que a morte do devedor insolvente não põe fim ao processo de insolvência, ficando assim sua herança responsável pelo pagamento das dívidas oriundas do concurso de credores. 13.2 EFEITOS QUANTO AOS CREDORES Assim como ocorre com o devedor, a insolvência também surte efeitos peculiaridades aos credores, detentores do crédito. Pode-se começar falando da sujeição obrigatória da execução singular à execução concursal. A sujeição da execução singular à execução concursal é medida óbvia na ação de insolvência. Não poderia ser diferente, já que as duas não podem subsistir simultaneamente em relação a somente um devedor, pois regem-se por princípios diferentes. Enquanto na execução singular um único credor busca a satisfação de seu crédito, na execução concursal a máquina judiciária é utilizada para que todos credores satisfaçam seu crédito. Então, conclui-se que existindo a execução coletiva, não será mais possível mover uma execução singular contra aquele devedor insolvente, devendo aquele credor que deseja executar o insolvente habilitar seu crédito no concurso de credores, com o devido título para tanto. Vale consignar ainda, que os privilégios legais não são afetados com a execução concursal, e as garantias reais continuam vigentes, ambas com uma ressalva – terão de passar pela aprovação dos demais credores que participam do concurso. Quanto as preferências de penhora, estas sim é correto dizer que desaparecem. Quanto às execuções singulares pendentes, sem dúvida estas deverão ser suspensas até o término do concurso universal, já que é inadmissível a tramitação conjunta das duas espécies de execução, com a ressalva da execução promovida pelo fisco – esta sim continuará com seus trâmites até a satisfação do crédito. O porque dessa regra também se explica pelo fato de que a execução concursal possui "vis atractiva", que é a força que atrai as demais execuções. Cabe imaginar a situação hipotética de uma execução singular possuir data designada para a arrematação. Nesse caso excepcional, a execução singular não será paralisada, mas cabe ao juiz do concurso presidir a praça ou leilão, e assim, o produto dessa praça ou leilão será arrecadado. Outro efeito que merece melhor esclarecimento em relação aos credores é o vencimento antecipado de todas dívidas. A finalidade de impor vencimento antecipado das dívidas é que as mesmas sejam dotadas de exigibilidade, pois, caso contrário, o que iria ocorrer seria a espera do vencimento dos títulos, para assim admitir sua participação no rateio, com o valor devidamente abatido por juros correspondentes à diminuição do prazo, como ocorre na lei de falências. 13.3 EFEITOS QUANTO AS RELAÇÕES JURÍDICAS PREEXISTENTES Trata-se das relações do insolvente com terceiros, que são apanhadas pela declaração de insolvência do devedor, surtindo efeitos para com aqueles. Há alguns casos peculiares que merecem maior atenção. De início, tem-se o contrato de compra e venda, que requer solução particular nos casos de insolvência. Mais especificamente, se fala nas seguintes hipóteses, a saber: I – Se o vendedor, sendo insolvente o comprador, já fez a entrega da coisa sem que tenha recebido o preço. Nessa hipótese, o credor será um simples credor quirografário; II – Casos de mercadoria em trânsito. Nestes casos, o vendedor pode deixar de entregar a coisa, desde que ainda não tenha sido paga, e o comprador ainda não a tenha revendido; III – Se o vendedor, quando insolvente o comprador, não entregou a coisa, mas já recebeu o preço. Nessa situação, o vendedor deverá entregar a coisa, sob pena de indenização à massa; IV – Se o vendedor não remeteu a coisa vendida, nem recebeu o preço, antes de declarada a insolvência. Daí, não tem mais a obrigação de entregá-la; V – Se o vendedor foi o insolvente e ainda não houve a entrega. Nesse caso o administrador deverá cumprir o contrato, sob pena de indenização por perdas e danos, a serem pagas pela massa; VI – Se a venda refere-se a um bem que possui vários elementos. Nessa situação, o administrador pode não continuar executando o contrato e o comprador pode devolver o que já recebeu, reclamando perdas e danos; VII – Nas vendas de coisa móvel a prestação. Não havendo a entrega do bem o administrador pode desistir do contrato; VIII – O vendedor alienante de coisa móvel ao insolvente com reserva de domínio. Caso em que o vendedor poderá requerer a apreensão e depósito da coisa vendida; IX – Na compra e venda de ações ou assemelhados. Nessa situação, o administrador pode optar por executar ou indenizar, caso ainda não tenha ocorrido a entrega e o pagamento do preço. Já no compromisso de compra e venda de imóveis, eles não se resolvem com a insolvência. No caso de a insolvência ser do promitente vendedor, o administrador obrigatoriamente fará cumprir. Em sendo insolvente o comprador, o contrato será arrecadado e alienado em hasta pública, revertendo seu produto à massa. Tratando-se de alienação fiduciária em garantia, o contrato não se resolve sendo insolvente o devedor. Nessa situação, o administrador pode dar-lhe cumprimento, pagando as prestações, não podendo obviamente dispor da coisa como parte do ativo da massa enquanto não for resgatado o financiamento, pois a propriedade pertence ao credor fiduciário até a solução da dívida. Porém, se o administrador optar por não dar seguimento ao contrato, o credor fiduciário tem o direito de tomar posse e domínio do bem. Outro efeito é sobre os contratos de conta corrente, que serão automaticamente encerrados após a abertura da insolvência, não podendo o administrador manter sua vigência. Tratando-se de insolvência do sócio, cabe ao administrador apurar de forma amigável e se não for possível, de forma judicial, as cotas do insolvente na sociedade, para fins de arrecadação. No contrato de mandado, caindo o mandante em insolvência, terão relevância para a insolvência aqueles mandatos que afetem seu patrimônio. Estes, em princípio, serão extintos, posto que somente o administrador tem legitimidade para dispor dos bens do insolvente. Nos contratos de seguro, cumpre ao administrador optar por mantê-los ou não. Sendo que no primeiro caso, o valor dos prêmios será dívida da massa, não sendo rateado com os credores quirografários. Nos contratos de locação, sendo o prédio locado de propriedade do insolvente, este será arrecadado, normalmente. Tratando-se de locação de terceiro em favor do insolvente, será necessário distinguir quanto a sua destinação, se o imóvel serve de moradia ao insolvente, ou se o prédio for ocupado pela empresa do insolvente, ou estiver abrigando os bens arrecadados. Nos contratos de fiança, há uma enorme lacuna. Primeiramente há a situação da cessação da responsabilidade do devedor pelas fianças, o que é unanimidade, haja vista que o insolvente perde sua disponibilidade patrimonial. Surge o problema no caso em que as prestações vencem antes da insolvência do devedor. Aí sim nem doutrinadores nem legisladores consolidaram seu entendimento, alguns inclusive filiando-se a corrente de que a massa responde perante essas prestações. 13.4 EFEITOS SOBRE CERTOS FATOS JURÍDICOS A declaração de insolvência do devedor, além dos efeitos já elencados anteriormente, produz efeitos também em relação a determinados fatos jurídicos. Primeiramente, pode-se falar dos efeitos da insolvência sobre a compensação. Acerca da compensação pode ser dito que é permitida amplamente no regime da insolvência do devedor, não se impondo qualquer restrição relacionada ao status de insolvente deste, ressalvados os casos onde constar o crédito de título ao portador; quando o crédito tiver sido cedido ou transferido posteriormente à declaração de insolvência; e quando o crédito foi transferido ao devedor insolvente, em prejuízo à massa. Há também efeitos sobre a prescrição, que por sua vez se interrompe quando do ingresso da ação declaratória de insolvência, voltando a fluir o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da sentença de encerramento do concurso. Aproveitando, vale consignar que a interrupção, tampouco suspensão, ocorre com o instituto da decadência. Em relação ao condomínio, é evidente que a arrecadação não atingirá o condomínio no todo, mas sim alcançará somente a parte pertencente ao insolvente. Outro efeito importante é a ineficácia do registro imobiliário posterior a declaração de insolvência do devedor, referente à transferência de bens do devedor ou constituição de direitos reais sobre eles, tendo em conta que após a declaração da insolvência do devedor, este não pode mais dispor de seu patrimônio. Assim, para que tenha eficácia o registro, é necessário que seja efetuado antes da declaração da insolvência do devedor. Em relação aos cheques emitidos pelo devedor insolvente, estes não poderão ser pagos, haja vista o levantamento de todo dinheiro das contas corrente existente em nome do devedor. Portanto, o portador do cheque frustrado em razão da insolvência do emitente o que lhe resta é habilitar-se no concurso, como credor quirografário. No que tange ao direito de retenção, a declaração de insolvência não põe fim ao direito do credor, que conserva a posse do bem, até o momento da liquidação do ativo, quando o administrador tem o direito de exigir do credor a entrega do bem, a fim de que o mesmo seja leiloado juntamente com os demais. No que se refere aos coobrigados, estes não serão afetados pelo concurso em relação aos credores, sendo o vencimento antecipado das obrigações limitado ao insolvente e a arrecadação só atinge bens do insolvente, sendo assegurado aos coobrigados o direito de regresso. 14 UMA OUTRA VISÃO ACERCA DA INSOLVÊNCIA – A COAÇÃO DO DEVEDOR AO PAGAMENTO A idéia chave do artigo em epígrafe é demonstrar, através dos conceitos e efeitos de temas relacionados a insolvência civil, de que este instituto é muito mais poderoso e pode ter muito mais utilidade do que aparenta. Não foi por acidente que se escreveu somente acerca da fase cognitiva do processo de insolvência e de seus efeitos, pois é justamente ali localizado o que se busca demonstrar. Como foi dito por diversas vezes neste artigo, a realidade do sistema jurídico brasileiro foge daquela prevista no código, onde aquele que deve, cumpre suas obrigações em dia. Aliás, isso é uma utopia, o inadimplemento sempre existiu e sempre existirá. Enquanto a legislação deixar brechas – mesmo que necessárias – haverá aquele que as utilizará maliciosamente, com emprego de má-fé. O próprio fato que ensejou a elaboração deste artigo; a própria justificativa, foram as pilhas e pilhas de execuções frustradas em tramitação perante as comarcas espalhadas pelo Brasil. Não que a solução esteja neste artigo, muito ao contrário, como dito anteriormente trata-se de um problema insanável. Porém aqui se apresentam idéias pouco utilizadas, que podem encher os credores de esperança. Pois bem, no decorrer deste artigo, vimos as conseqüências nada agradáveis que a declaração de insolvência implica ao devedor. Conseqüências que certamente fariam aquele que não cumpre o avençado pensar se realmente vale a pena praticar o inadimplemento, que fariam o devedor medir as conseqüências. Ocorre que o instituto da insolvência é voltado aqueles devedores que mesmo por ato involuntário, não possuem condições de cumprir suas obrigações. Aqui se tenta demonstrar o contrário. A falência da pessoa física pode sim ser utilizada contra devedores de má-fé. Note-se que o que se busca é algo até hoje intocável pela melhor doutrina. Pode se tornar a menina dos olhos daquelas empresas especializadas em efetuar cobrança de dívidas. O credor não pode mais ficar a ver navios quando o devedor oculta seus bens, ou quando o devedor oculta-se ele mesmo, a fim de não saldar a dívida. O devedor de má-fé não merece mais prosperar no sistema jurídico. Deve-se por fim de uma vez por todas aos atos de esperteza. E o alvo deste artigo é justamente o devedor de má-fé, aquele que sabidamente e notoriamente é sim solvente, e tem condições de quitar seus débitos, mas não o faz e astuciosamente busca eximir-se da obrigação. Aí que entra o processo de insolvência. A instauração do processo de insolvência, dada a gravidade das conseqüências que acarretam ao devedor caso seja reconhecida esta, podem fazer com que o devedor não resista aos atos de má-fé, e desista de uma vez por todas de camuflar seus bens por exemplo. Assim, ciente do que poderá ocorrer consigo e com seus bens, é muito provável que a atitude do devedor mude radicalmente frente ao credor, ou aos credores, e este ou estes por sua vez receberão o que lhe é de direito. Note que se fala em processo de insolvência, e não em execução concursal, referindo-se assim tão-somente a fase cognitiva da ação declaratória de insolvência. Certamente o que se busca aqui será criticado por muitos, por se estar tentando fazer da insolvência o que ela não é. Mas a partir daí fica lançada a questão, e quem sabe até mesmo a legislação pode mudar, a fim de afunilar o vilão. 15 A DECLARAÇÃO EM MASSA DA INSOLVÊNCIA CIVIL DE DEVEDORES Textos relacionados Multas dos arts. 601 e 14, parágrafo único, do CPC: cumulação e constitucionalidade Considerações sobre a reclamação constitucional à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Vitaliciedade dos oficiais militares estaduais e perda da função por crime de tortura Direitos humanos e assistência jurídica Prazo para revisão de benefícios previdenciários do RGPS (RE 626489) Caso aceita a sugestão da obra em questão, a sociedade corre o sério risco de, das três, uma das hipóteses ocorrer em grande escala: I – existirão poucos devedores solventes, capazes de celebrar negócio jurídico, dada a grande proporção de devedores insolventes; II – reduzirá drasticamente o inadimplemento das obrigações contraídas; ou, III – a sociedade, coagida com os efeitos avassaladores da declaração de insolvência, abster-se-á da prática de atos de comércio, exceto quando realmente dispuserem de condição econômica para tanto. Aqui se propõe o tratamento do primeiro problema. Com efeito, caso a declaração de insolvência de devedores civis se torne praxe no âmbito forense, a sociedade corre o risco de existirem milhares de devedores insolventes dentre os que a compõem, o que pode gerar um caos econômico no país, haja vista que os devedores não praticarão mais atos de comércio, salvo aqueles necessários à sua subsistência. Em contrapartida, há outra hipótese. Prosperando a idéia de que os devedores não cumprem suas obrigações simplesmente por má-fé, e não por serem insolventes, ou seja, o motivo não é por de fato não terem condições para tanto, o efeito que surtirá em verdade será o crescimento econômico, tendo em conta que o inadimplemento será reduzido, e cada vez mais os credores possuirão mais condições econômicas. Assim, incumbe ao legislador ter ciência de qual forma a sociedade se ajustará, para que então seja elaborada uma norma para regulamentar a situação. 16 SÍNTESE CONCLUSIVA No artigo em questão foram levantadas diversas hipóteses sobre a utilização do instituto da insolvência, hipóteses que fogem a tradicional utilização da falência da pessoa física, tendo em conta que o legislador criou tal instituto não para ser utilizado isoladamente como proposto no trabalho em epígrafe, mas sim para ser utilizado como uma forma de execução, a execução concursal. Escrever sobre algo que até hoje ninguém o fez é uma aventura indescritível para aqueles que admiram o aprendizado e a ciência. É como explorar uma mata nativa, uma terra que ninguém ainda pôs os pés. Cumpre-me humildemente ter a consciência de que muito do que aqui foi escrito corre o risco de não estar correto. Cada página que aqui foi escrita reflete não somente momentos de pensar e reflexão, mas também a infinita busca pela justiça efetiva, e o respeito a muito mais do que um princípio ligado a ciência jurídica, o respeito a um valor. Estes que são aprendidos e formados por cada um, desde o berço que são os formadores da justiça de cada um. A partir daí se encontra a resposta a muitas perguntas como o motivo da escolha de tal tema e o porquê da aparente amargura em relação aos inadimplentes. Uma série de quesitos foi sopesada na decisão sobre qual tema escolher, mas um há de se destacar, que foi a adoção de um tema que tenha valor prático, que se possa utilizar no dia a dia e que seja mais do que simples páginas escritas. O tema proposto atende muito bem este requisito. 17 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS JÚNIOR, Humberto Theodoro. A Insolvência Civil. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. __________. Código de Processo Civil Anotado. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. MARIONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil – Comentado Artigo por Artigo. São Paulo: RT, 2008. FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Código Civil Comentado. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. HUBALDO, Edson. Insolvência Civil. Florianópolis: Obra Jurídica, 1996. ROCHA, Antônio Carlos. Na Selva do Calote. São Paulo: Futura, 1997.

MODELO DE HABEAS CORPUS CONTRA ATO DENEGATÓRIO DE LIMINAR STF

EMINENTE SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE BRASÍLIA (DF). LIMINAR URGENTE Processo nº 200820700119 MARCOS SANTOS, brasileiro, solteiro, bacharel inscrito na OAB/SE sob o nº 2301-E residente e domiciliado na Av. XXX nº XXX apartamento XXX atalaia CEP XXX nesta Urbe tel. (XX) XXXX-XXXX XXXX-XXXX E-mail XXX vem datíssima máxima vênia, perante os côncios que constitui essa excelsa corte, com fundamento no art. 102 inciso II (a) da Constituição da República Federativa do Brasil e nos arts. 647, 654, § 2º do Código Processo Penal, impetrar uma: “ORDEM DE HABEAS CORPUS” a tese do pedido é que este hc ganhe contornos de substitutivo do recurso ordinário. Em favor de XXX, filho de XXX, e XXX, atualmente recolhido no presidio de Tobias Barreto Aracaju. E contra ato denegatório de liminar da MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Relatora do HABEAS CORPUS Nº 266.064 - SE (2013/0064136-5), que deixou de conhecer o presente habeas corpus em pedido de medida idêntica lá ajuizada (doc.01 ) incluso. Desde já apontado como autoridade coatora, aduzindo-se em prol do writ as razões e fundamentos jurídicos articulados a seguir. “Os direitos fundamentais do homem, não foram elencados na constituição apenas para serem formalmente reconhecidos, mas para serem, concretamente efetivados.” (Celso Antonio Bandeira de Melo, “in” - Eficácia das normas Constitucionais Sobre justiça social). PRELIMINARMENTE ADMISSIBILIDADE CONDIÇÕES DA AÇÃO MANDAMENTAL Atento ao conhecimento do presente mandamus, a título de argumentação, cumpre ao impetrante frisar, que os nossos Tribunais Superiores tem adotado, em matéria de possibilidade jurídica do remédio heroico a “teoria da afirmação” (“prospettazione”),”pela qual a existência das condições da ação se afere, em cognição sumária e provisória, no momento do ajuizamento da demanda, de acordo a alegação do autor, não perante sua existência concreta. “A inexistência efetiva, apurada em cognição profunda e exauriente, levará a rejeição da demanda, pelo mérito”(Ada P. Grinover et alii,” “Recurso no Processo Penal”, pág.313, ed Malheiros 1996). Afirmado pelo autor seu interesse de agir (“interesse utilidade”), há nos autos data máxima vênia elementos relevantes para o conhecimento do presente mandamus, para, a final data vênia concluir por sua procedência ou improcedência. DO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA LIMINAR. A – Súmula 691, do STF, é inaplicável ao caso, pois, não se trata de mero pleito contra indeferimento da liminar nos autos do HABEAS CORPUS Nº 266.064 - SE (2013/0064136-5) no STJ, mas sim, “contestar flagrante ilegalidade e abuso de poder em manter o paciente, preso injusta e ilegalmente, por não cumprirem a decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS 114.751 SERGIPE RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO. Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto esse Supremo Tribunal Federal, vem decidindo no sentido de que, em caráter excepcional, é possível deferir-se pedido que visa liminar negada em outro habeas corpus, desde que manifesta a ilegalidade do ato coator e, neste caso é inegável a existência de ilegalidade pela flagrante violação ao não cumprimento da decisão do STF (doc. 02)anexo. Ademais, inobstante a súmula proibitiva nas concessões de liminares sobre liminares, essa altíssima corte de justiça vem iterativamente desprezando-a inclusive, por recomendações de alguns Eminentes Ministros pela sua integral revogação, não sendo razões plausíveis a fundamentar a denegação da liminar ora pleiteada. Quanto a oportunidade da concessão em sede de liminar, convém data máxima vênia lembrar a decisão datada de 08 de setembro de 1998; RAFAEL ILHA ALVES PEREIRA, ex-polegar, concedida pelo Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA-STJ, e ao suposto mandante da morte do então prefeito de Santo André CELSO DANIEL tendo como paciente SÉRGIO GOMES DA SILVA concedida na data 14.07.2004 pelo Ministro presidente do Augusto Supremo Tribunal Federal, por falta de fundamentação do decreto preventivo, também ao paciente FLÁVIO SALIN MALUF, denunciado por formação de quadrilha, e desvio de capital, concedida no pelo Ministro MARCO AURÉLIO MENDES FARIAS MELLO, (STF). Também o paciente WALDEMAR ANDREATTA denunciado por atentado violento ao pudor, concedida no dia 27 de outubro de 2004 pelo MINISTRO RELATOR PAULO MEDINA e ainda recentemente em 07 de abril de 2005 ao paciente ELTON CÉSAR VITORINO DE SOUZA, e confirmado pela concessão da ordem de ofício pela unanimidade de seus nobres pares - Ministro do STJ - O PRIMEIRO POR TER INFRINGIDO EM TESE O DELITO DE ROUBO QUALIFICADO POR DUAS VEZES, e aos demais por homicídio, proferida em habeas corpus impetrado por ANTONIO JOSE CARVALHO SILVEIRA, e ainda a paciente M DE O acusada de extorsão , quadrilha e tráfico internacional de mulheres, em habeas - corpus concedido pelo Ministro Relator PAULO MEDINA, datado de 27 de abril de 2005 e ratificado em 11.05.2005, pela maioria de seus nobres pares, nos termos contido nas rs. Decisões monocráticas oriunda de fatos públicos e notórios que não dependem de prova, HC. Concedido em 02-08-2006, contra ato denegatório de liminar do STJ, Min. GILMAR MENDES, paciente MILTON FERNANDO ROCHA, e HC. N.° 72.873 concedido contra ato denegatório de liminar no STJ, em 27-12-2006, e HC. 90.348 Min. GILMAR MENDES, paciente RODRIGO RODRIGUES DE CID FERREIRA, HC CONCEDIDO DE OFICIO EM 20-10-2012 CONTRA ATO DENEGATORIO DE LIMINAR DO STJ MIN. MARCO AURÉLIO PACIENTE RIVONALDO BEZERRA LEITE HABEAS CORPUS 114.751 SERGIPE CONCEDIDO AO IMPETRANTE QUE ABAIXO SUBSCREVE, que abrandou a aplicação da súmula STF n.° 691, conheceu do HC. E Deferiu a liminar, de oficio para revogar a prisão do paciente. Do contrário, abre-se para esta corte a via para o deferimento da medida LIMINAR reparadora do estado de constrangimento ilegal causado pelas decisões das instâncias inferiores ainda que essas tenham sido proferidas monocraticamente o não conhecimento da causa ou indeferimento de liminar, casos em que se possibilita o afastamento da Súmula 691 do STF. DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O CONHECIMENTO DO PRESENTE PEDIDO. 1. Como já observamos, em toda plenitude, a hipótese da competência do Supremo Tribunal Federal, para conhecimento do presente pedido de habeas corpus, em fase do que preceitua o art. 102, inciso II alínea (a) da Constituição Federal que diz: Compete ao Supremo Tribunal Federal, cabendo-lhe: Art. 102, inciso II, (a). II - julgar, em recurso Ordinário: a) O habeas Corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância, pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. DOS FATOS: 1- O sentenciado em 09 de novembro de 2012 teve suas penas unificadas, por Sua Excelência o juiz da 7ª Vara criminal a pena privativa de liberdade de 03 anos de reclusão em regime inicial semiaberto (Execução nº 200820700119, originada do processo n. 1172852-5/2006). 22 anos e 08 meses de reclusão em regime inicial fechado (Execução nº 201020700251, originada do processo n. 2009.85.00.003704-3, gerado a partir da ação penal n. 2005.82.02.000831-0). E 54 anos, 02 meses e 5 dias de reclusão em regime inicial fechado (Execução n. 201220701934, originada do processo n. 200555000208) este ultimo com direito de responder em liberdade, conforme (doc.02)anexo. Através do hc abaixo transcrito. MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS 114.751 SERGIPE RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO PACTE.(S) : RIVONALDO BEZERRA LEITE IMPTE.(S) : MARCOS SANTOS COATOR(A/S)(ES) :RELATOR DO HC N.º 245.771 - SE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECISÃO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – INADEQUAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA – LIMINAR DEFERIDA. 1. O Gabinete prestou as seguintes informações: O paciente foi condenado, em 11 de maio de 2012, a cinquenta e quatro anos, dois meses e cinco dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 159, § 3º (extorsão mediante sequestro), 288 (quadrilha),148, cabeça (sequestro ou cárcere privado), 157, § 2º (roubo qualificado), incisos I (uso de arma), II (concurso de pessoas) e V (restrição de liberdade da vítima), 304 (uso de documento falso), na forma do artigo 69, cabeça (concurso material), todos do Código Penal. O Juízo vedou-lhe o direito de recorrer em liberdade, para resguardar a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal.Anotou a alta gravidade dos fatos revelada pelos meios empregados na execução, pelo constante deslocamento do réu visando cometer infrações em diversos Estados da Federação e pela evasão. Determinou a observância da detração, ressaltando. Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3274975.HC 114.751 MC / SE que o paciente foi preso em flagrante no dia 3 de agosto de 2005, fugiu em 28 de março de 2006, sendo recapturado em 29 de abril de 2009.A defesa do corréu XXX impetrou habeas corpus – de nº 0590/2012 –, a fim de que aguardasse solto o trânsito em julgado do pronunciamento judicial. O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe deferiu a ordem. Asseverou haver o réu respondido ao processo em liberdade, atendendo aos chamamentos judiciais. Assentou estar a decisão que implicara a custódia provisória embasada em fundamentos genéricos, ante a falta de indicação de elementos concretos que evidenciassem a periculosidade do agente, a possibilidade de fuga do distrito da culpa ou outra causa que inviabilizasse a aplicação da lei penal. O impetrante formalizou igual medida – de nº 0612/2012 –,com pedido de extensão do benefício em favor do ora paciente. A desembargadora relatora não conheceu da impetração. Assinalou inexistir demonstração da ilegalidade da prisão. Salientou a falta de comprovação da identidade da situação processual do paciente com a do coacusado.Formalizou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça – de nº 245.771/SE –, que foi indeferido liminarmente. A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, frisou a ausência de documentos necessários à apreciação do alegado constrangimento ilegal. Consignou haver ação anterior (Habeas Corpus nº 225.196/SE), impetrada antes da prolação da sentença, visando a revogação da prisão e a declaração de nulidade do processo por inobservância do rito estabelecido na Lei nº 11.719, de 2008. O impetrante sustenta constrangimento ilegal a justificar o afastamento do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Cita precedentes nos quais deferida a ordem, com mitigação do Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3274975.HC 114.751 MC / SE referido verbete. Aduzindo serem idênticas as decisões que implicaram a custódia cautelar do paciente e do corréu XXX, reitera o pedido de extensão do benefício concedido no Habeas Corpus nº 0590/2012. Diz ter o paciente jus à progressão para o regime semiaberto, ao argumento de que o crime fora cometido antes de agosto de 2007. Pleiteia implemento de liminar objetivando a soltura do paciente. No mérito, busca a confirmação da providência. Vossa Excelência solicitou informações ao Juízo da Vara Criminal de Lagarto/SE e ao Tribunal estadual. Este encaminhou cópia da denúncia, do aditamento e da sentença. O impetrante providenciou a juntada de atos processuais diversos, entre os quais o auto de prisão em flagrante. Pesquisa à página virtual do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe revela que a apelação do paciente e corréus foi recebida no dia 30 de maio de 2012. A guia de execução provisória foi expedida em 28 de setembro de 2012. O processo encontra-se concluso para apreciação do pedido de concessão de medida acauteladora. 2. Este habeas ganha contornos de substitutivo do recurso ordinário constitucional. É, assim, inadequado. No mais, o quadro enseja a concessão de medida acauteladora de ofício. As premissas veiculadas no pronunciamento relativo à prisão preventiva não se enquadram no artigo 312 do Código de Processo Penal.Considerou-se, tão somente, a gravidade da imputação e, com base nesta,sem cogitar-se de situação concreta, proclamou-se a periculosidade. 3. Implemento a liminar de ofício. Expeçam alvará de soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não se encontre recolhido por motivo diverso do retratado na custódia preventiva Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3274975.HC 114.751 MC / SE formalizada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Lagarto/SE no Processo nº 200555000208. Advirtam-no da necessidade de permanecer no distrito da culpa, atendendo aos chamamentos judiciais e adotando a postura que se espera do homem médio, integrado à vida social. 4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. Brasília – residência –, 20 de dezembro de 2012, às 14h54. Ministro MARCO AURÉLIO 2- A secretaria do juízo coator realizou a soma das penas que resultou em a soma das penas resultou em 79 anos, 10 meses e 05 dias de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado. 3- O sentenciado foi preso em 14/04/2002 permanece custodiado até a presente data. Portanto, computados os dias remidos, ele já registra Atualmente, o sentenciado registra 09 anos e 01 mês e 17 (dezessete) dias de pena cumprida. E, para adquirir o direito ao regime semiaberto, bastava cumprir 04 anos, 03 meses e 10 dias (1/6 de 25 anos e 08 meses). Conforme (doc.02)anexo. 4- Como visto, o sentenciado já cumpriu o tempo necessário para ser beneficiado com o livramento condicional. 5- O sentenciado, já cumpriu mais de 1/3 (um terço) da pena imposta pelo juízo da condenação estando recolhido há (09 anos e 01 mês e 17 (dezessete) dias satisfazendo). Assim, o requisito objetivo para concessão do pleito. DO EXCESSO DE PRAZO NA CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA LEP. “Penal processual, Progressão Livramento Condicional, havendo injustificada demora na apreciação de pedidos de progressão de regime prisional, livramento condicional e comutação de pena. Concede-se a ordem sem supressão de instância, para que de ofício se instaurem os procedimentos necessários a concessão de livramento condicional e a redução de pena ao paciente observando-se evidentemente todos os requisitos legais Recurso conhecido e provido. Recurso ordinário em Habeas corpus 1.414/SP (1991/0014703-6) publicado em 16-03-1992, Rel. Min. Edson Vidigal, do Superior Tribunal de Justiça. A Lep. Não fixou prazo para encerramento de procedimentos nela previsto. Entretanto conforme dispõe a parte final do caput do art. 2º da Lep. Aplica-se subsidiariamente ao procedimento executório as normas previstas no Código do Processo Penal. Razão pela qual entendeu-se que estando a sentenciada presa, a conclusão do procedimento não deverá exceder o prazo de 60 (sessenta) lei 11.719/2008 fixado em reiteradas decisões dos tribunais pátrios para conclusão do processo crime onde figure réu preso. A propósito, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça a seguinte decisão. A cerca da demora injustificável na análise de benefício. Progressão Demora na submissão do paciente ao exame criminológico. Concessão da ordem, para que o paciente aguarde no regime aberto a decisão que a final venha a dar o juiz da execução Recurso ordinário em habeas corpus 7.263/SP, (1998/0009564-4) publicado em 22-06-1998, Rel. (Min. José Dantas). No mesmo sentido: Recurso Ordinário em habeas corpus 684/RJ, (1997/0068401-6), de 01-12-1997, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzine. Habeas Corpus concessão extensiva da ordem a ato de constrangimento ilegal não apontado na petição inicial. Admissibilidade. Interpretação do art. 654 § 2º do CPP. ( ... ) em sede de HC. O órgão investido de ofício judicante atua com liberdade, podendo estender a ordem toda vez que verificar ato de constrangimento ilegal não apontando na petição inicial, deferindo a quem ou além do pedido, conforme interpretação do art. 654 § 2º do CPP. (RT 759/606). Preceitua a Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, art. 365, inciso V. “Os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da Lei que as informações conferem com o que consta na origem”. Posto isto, requer-se do Sr. Min. Que seja concedido LIMINARMENTE, a presente ordem de HC com a concessão de livramento condicional ou progressão de regime fechado para semiaberto, ou a expedição de ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSURADO, em favor do sentenciado por ser da mais pura e cristalina justiça Vossa Excelência, condescender o requerido. Não entendendo dessa forma oficie-se a autoridade coatora para presta as necessárias informações no prazo de 24h. Para com elas ser analisada a medida liminar. Porque a soma das penas que resultou em em 79 anos, 10 meses e 05 dias de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado. Registre-se menos, cinquenta e quatro anos, e dois meses e cinco dias de reclusão, no regime inicial fechado, sobra 25 e 08 meses, o sentenciado já cumpriu 09 anos e 01 mês e 17 (dezessete) dias de pena cumprida. E, para adquirir o direito ao regime semiaberto, bastava cumprir 04 anos, 03 meses e 10 dias (1/6 de 25 anos e 08 meses). E para o livramento condicional 08 anos, e 06 seis meses. Note-se que o crime praticado foi antes de 28 de março 2007 portanto é um 1/6 Lei 11.464/2007. Nesses Termos, Pede Deferimento. Aracaju (Se), para Brasília (DF), 18 de março de 2013. ___________________________________ Bel. Marcos Santos OABSE 2301-E Documento 01 DECISÃO DO STF Doc .02 DECISÃO DO STJ Doc.03 sentença de unificação perante o juízo da execução penal. Doc.04 conduta carcerária.

MODELO DE PETIÇÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DE UMA DAS VARAS CIVEIS DA COMARCA DE MONTE APRAZÍVEL/SP. NNNNNNNNNNNNNNNNNNN, brasileira, divorciada, do lar, embaladora de roupa a mão, portadora do R.G nº 00000000000, inscrito no C.P.F nº 000000000000, residente e domiciliada na Rua KKKKKKKKKKKKKK, Centro, na cidade e comarca de Monte Aprazível-SP, por seus advogados e procuradores que esta subscrevem, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, com fulcro no artigo 42 e s.s, da Lei nº 8.213/91, pelo rito ordinário, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, entidade autárquica federal, com sede representativa na Rua Osvaldo Cruz, nº 330, Centro, na cidade e comarca de Monte Aprazível/SP, e faz nos seguintes fundamentos legais: DOS FATOS: Conforme farta documentação acostada na exordial, a autora em tela é portadora de quadro de doença que a impossibilita para o exercício das atividades laborais (atestados médicos em anexo). Em face do quadro de saúde da autora, necessário se faz o uso de medicação intensa e diária, não podendo trabalhar e auferir renda para a compra desses medicamentos. Em 25/05/2.007, a autora ingressou com pedido administrativo junto ao INSS, requerendo auxilio-doença, tendo em vista estar afastada das atividades laborais. Tal pedido fora indeferido, sendo certo que a autora recorreu da decisão, estando nos dias de hoje a mercê desse pedido, para continuar seu tratamento e viver sem a ajuda de terceiros. Nesse lapso temporal vinha recebendo normalmente referido auxílio. O montante era destinado a aquisição de medicamentos, bem como na manutenção do lar, visto ser divorciada tendo ela mesma que se sustentar. Cumpre ressaltar que a autora, durante o tempo que é registrada, sempre contribuiu para a Previdência Social, tendo cumprido o período de carência ditado pela lei. DO DIREITO AO BENEFÍCIO PLEITEADO: Artigo 42 da lei nº 8.213/91 – “A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”. Assim, a autora tem o direito líquido, certo e exigível para a obtenção e deferimento do benefício, uma vez que toda documentação juntada corrobora as alegações. Vejamos o entendimento jurisprudencial a respeito do assunto: PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – PROVA DE INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA – DEFERIMENTO – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR DA LIQUIDAÇÃO – 1. A concessão de aposentadoria por invalidez será deferida ao segurado considerado, mediante perícia médica, incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, de acordo com o art. 42 da Lei nº 8.213/91. 2. O termo inicial da incidência dos juros de mora é a data da citação válida. 3. O honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da liquidação. 4. Apelação, remessa oficial e recurso adesivo parcialmente providos. (TRF 1ª R. – AC 01990370481 – MG – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Tourinho Neto – DJU 19.12.2002 – p. 85) JLBPS.42 PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – INCAPACIDADE LABORAL CONSTATADA POR PROVA PERICIAL, QUANDO A AUTORA OSTENTAVA A QUALIDADE DE SEGURADA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL – TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS – 1. Comprovada a qualidade de segurada da Previdência Social e a invalidez total e permanente da autora para o trabalho, por perícia médica oficial, a suplicante tem direito ao benefício de aposentadoria por invalidez reconhecido na sentença. 2. O termo inicial é a partir da data da incapacitação fixada no laudo pericial, como consta da sentença, à míngua de recurso da parte interessada. 3. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF 1ª R. – AC 01990248984 – MG – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Savio de Oliveira Chaves – DJU 18.12.2002 – p. 77) PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – PETIÇÃO INICIAL – INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA O TRABALHO – LESÃO PREEXISTENTE À FILIAÇÃO – INCAPACIDADE POSTERIOR – TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS MORATÓRIOS – OMISSÃO NA INICIAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INCIDÊNCIA – 1. Afastada alegação de nulidade do julgado, por julgamento extra petita, uma vez que existe pedido atinente à aposentadoria por invalidez na exordial. 2. Restando evidenciado nos autos que o autor é insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de atividade laboral que lhe garanta a subsistência, demonstrada a qualidade de segurado e cumprida a carência exigida pela legislação, impõe-se a concessão de aposentadoria por invalidez, a teor do disposto no art. 42 da Lei nº 8.213/91. 3. É devida a concessão do benefício da aposentadoria por invalidez ao segurado portador de lesão preexistente à filiação ao Regime Geral da Previdência Social quando a incapacidade para o trabalho lhe sobrevier por motivo de progressão da doença ou lesão (art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91). 4. Correta a concessão do benefício desde a data em que o pedido administrativo foi indeferido, pois, àquela época, o autor já se encontrava incapacitado, nos termos do laudo pericial oficial. No mesmo sentido: AC 91.01.16169-5/MG, Relator Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Segunda Turma, DJ/II de 15.02.2001, p. 01, e AC 1997.01.00.052158-0/MG, Relator Convocado Juiz Federal Ricardo Machado Rabelo, Primeira Turma, DJ/II de 04.06.2001, p. 50. 5. A correção monetária sobre os débitos relativos a benefícios previdenciários, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/91, incide a partir da data do efetivo prejuízo (Súmulas 43 e 148 do STJ). 6. Em conformidade com o disposto no art. 293 do CPC, a Súmula 293 do STF dispõe que "Incluem-se os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação". 7. Os juros moratórios que incidem sobre as dívidas de natureza previdenciária, segundo a nova orientação jurisprudencial do Colendo STJ (RESP 314.181/AL, Rel. Min. Félix Fischer, DJ/I de 05.11.2001, e AGRESP 289.543/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ/I de 19.11.2001) é de 1% (um por cento) ao mês, dado o caráter alimentar da dívida e o disposto no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87 (AC 1997.38.03.000714-6/MG, Relator Convocado Juiz Federal Reynaldo Soares da Fonseca, Primeira Turma, DJ/II de 30.07.2002, p. 36). 8. Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento), mas incidirão sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença, de acordo com o art. 20 do CPC e Súmula 111 do STJ. Nesta Corte, a orientação das Primeira e Segunda Turmas, a respeito do assunto, é a mesma (AC 1999.01.00.114408-8/MG, Rel. Convocado Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, DJ/II de 31.05.2002, e AC 2001.01.99.026241-6/MG, Rel. Desembargadora Federal Assusete Magalhães, DJ/II de 16.06.2002). 9. Apelação do INSS parcialmente provida. Remessa oficial improvida. Sentença reformada, em parte. (TRF 1ª R. – AC 38000455899 – MG – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Eustaquio Silveira – DJU 16.12.2002 – p. 49) JCPC.293 JCPC.20 JLBPS.42 JLBPS.42.2 ADMINISTRATIVO – PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – RURÍCOLA – CANCELAMENTO – DEVIDO PROCESSO LEGAL – INOBSERVÂNCIA – SÚMULA Nº 160/TFR – ANULAÇÃO DO ATO – RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO – PARCELAS VENCIDAS – CORREÇÃO MONETÁRIA – JUROS DE MORA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – 1. Segundo entendimento desta Turma, a suspensão unilateral afronta os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e, ainda que sob suspeita de fraude na sua concessão, dependerá de apuração em procedimento administrativo, com decisão definitiva (Súmula 160/TFR). 2. A exigência de prévio processo administrativo deve se estender à instância recursal, ou seja, pressupõe decisão administrativa definitiva. 3. Não basta franquear ao segurado o oferecimento de defesa, se a decisão que a rejeita e determina a suspensão do benefício, ainda passível de recurso em sede administrativa, é imediatamente executada. 4. Não tendo o apelante trazido aos autos prova do procedimento administrativo para apuração de irregularidades na concessão do benefício pleiteado, apesar de regularmente intimado para tanto, correta a condenação de restabelecimento da aposentadoria por invalidez, a partir da data da suspensão do benefício. 5. A correção monetária sobre os débitos relativos a benefícios previdenciários, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/91, incide a partir da data do efetivo prejuízo (Súmula 148 c/c Súmula 43, ambas do STJ). 6. Quanto aos juros de mora, segundo a nova orientação jurisprudencial do Colendo STJ (RESP 314.181/AL, Rel. Min. Félix Fischer, DJ de 05.11.2001, e AGRESP 289.543/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ/I de 19.11.2001) incide, na espécie, o percentual mensal devido (1%), dado o caráter alimentar da dívida e o disposto no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87 (AC 1997.38.03.000714-6/MG, Relator Convocado Juiz Federal Reynaldo Soares da Fonseca, Primeira Turma, DJ/II de 30.07.2002, p. 36). Todavia, tal orientação não pode ser seguida, in casu, porque é vedada a reformatio in pejus no direito brasileiro (RSTJ – RT 707/198). Juros moratórios mantidos no percentual de 5% (cinco por cento) nos termos da sentença. 7. Por igual fundamento, os honorários advocatícios devem ser mantidos em 5% (cinco por cento), nos termos da sentença, ainda que em causas como a presente esta Corte venha mantendo tais honorários no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas, até a prolação da sentença, de acordo com art. 20 do CPC e Súmula 111 do STJ. 8. Apelação e remessa oficial improvidas. Sentença mantida. (TRF 1ª R. – AC 01000635316 – PI – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Eustaquio Silveira – DJU 18.12.2002 – p. 65) JCPC.20 Não há o que se falar em não reconhecimento do direito ao benefício ou falta de qualidade de segurada. A autarquia ré tenta se esquivar da obrigação constitucional a ela imputada, ficando os necessitados a sua mercê. Vejamos o caso concreto agregado ao dispositivo legal: A autora foi acometida de várias enfermidades conforme laudos médicos, exames, receituário de remédios, etc... Referidos laudos médicos apontam que a autora necessita de ficar afastada das atividades por tempo indeterminado. Artigo 29 – inciso I – decreto 3.048/99 – da carência – “doze contribuições mensais, nos casos de auxilio-doença e aposentadoria por invalidez”. A recorrente em tela preenche referido requisito, estando contribuindo a mais de 1(um) ano, conforme já suscitado. Artigo 30 – inciso III – das doenças A autora fora acometida por problemas cardíacos, não podendo fazer esforço físico. Referida doença faz parte do quadro elaborado pelo Ministério da Saúde. A declaração fornecida pelo empregador em anexo, corrobora tal afirmação. Assim, a autora está, por força da enfermidade, afastada das suas funções sem remuneração alguma, desde o final de maio, data da entrada do pedido administrativo, vivendo graças a ajuda de terceiros. DIANTE DO EXPOSTO REQUER : Liminarmente : Assim, requer liminarmente que, com fulcro no artigo 273 do CPC, Vossa Excelência conceda a Tutela Antecipada, concedendo o benefício de forma provisória até o trânsito em julgado do processo, onde certamente será julgado integralmente procedente concedendo definitivamente o pedido, pois a autora encontra-se passando privações diante da enfermidade apresentada, pois o pedido esta previsto na atual legislação e neste processo esta claramente demonstrado o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, a enfermidade que impede a autora de trabalhar esta principalmente demonstrada (atestados e laudos médicos), e as necessidade do benefício de caráter alimentar esta implícito na necessidade de qualquer pessoa sobreviver dignamente. Deferindo-se liminarmente o pedido requer que a autarquia ré seja intimada para que no prazo que Vossa Excelência entender correto, implante o benefício, para pagamento em conta judicial a ser aberta, para que, através de procedimento próprio efetive o pagamento do benefício . Vejamos a Doutrina : “ O poder cautelar geral do Juiz é uma verdadeira norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do estado de direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano ao decretar os interdita, não sendo sem motivo que se considera tal atribuição como a mais importante e delicada de quantos confiadas á magistratura ”( Comentário Forense , VIII/135 , TI e 1² Ed. Autor Galeno Lacerda ) No mérito requer : a) Isto posto, pede a PROCEDÊNCIA integral da presente ação, para o fim de conceder a autora em tela a APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, com fulcro no artigo 42 da lei 8.213/91, condenando o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS a pagar a autora, a quantia de 1 (um) salário mínimo de benefício mensal, a partir do protocolo do primeiro pedido de Aposentadoria por Invalidez na esfera administrativa, atualizando-se os atrasados, a fim de garantir-lhes o valor Real, conforme a legislação vigente, com acréscimo de juros de mora, calculados englobadamente até a citação e, após mês a mês , honorários periciais e de advogados, e demais despesas comprovadas, ainda que não adiantadas pelas partes, como condução de oficiais de justiça e outras verbas de reembolso, corrigidas monetariamente. b) Outrossim, caso Vossa Excelência entenda de maneira diversa, seja determinada prova pericial, a fim de se comprovar, por perito de confiança desse juízo, a incapacidade da autora. c) Alternativamente, caso Vossa Excelência entenda que a autora não se enquadra ainda nos requisitos para a obtenção da aposentadoria por invalidez, requer seja implantado o pagamento do auxílio-doença, como medida de Justiça. d) Requer os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da Lei 1.060 de 05/02/50, por ser pessoa na acepção jurídica do termo, não tendo nenhuma condição de arcar com as custas e despesas do processo. e) Requer, finalmente, a citação da autarquia ré, para, querendo, oferecer resposta, sob pena e revelia, e acompanhar a ação até o final da decisão. f) Que seja intimado o Ilustre Representante do Ministério Público para que participe da presente ação . g) Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, deixando desde já requerida a produção de todo meio idôneo de prova permitido em direito, sobretudo a prova pericial (que desde logo fica mais uma vez requerida), testemunhal e documental, que serão especificadas na ocasião processual adequada, inclusive a juntada de novos documentos. Atribui-se a causa o valor de R$ 4.560,00 (quatro mil, quinhentos e sessenta reais) . Termos em que, Pede Deferimento. QUESITOS DA DEFESA: Quesitos que deverão ser respondidos pelo Sr. Médico Perito. 1- A autora é portadora de deficiência física/ mental ou outra enfermidade que o impossibilita de trabalhar? Se positivo qual ? 2- A autora foi submetido a tratamento médico/hospitalar/cirúrgico ou ambulatórial? 3- A autora esta apta para trabalhar na profissão anteriormente desempenhada ? 4- A autora possuí condições físicas e mentais adequadas para exercer as atividades comuns de uma pessoa normal ? 5- A enfermidade da autora tem cura/ ou pode se agravar ? 6- Devido a enfermidade a autora apresenta seqüelas ? 7- A autora necessita ingerir medicamento diários ? Quais ? 8- A autora esta apta para trabalhar em qualquer profissão ? 9- Os remédios ingeridos pela autora deixam alguma seqüela, ou impõe alguma precaução especial ? Qual ? 10- Existe cura total para a enfermidade da autora ? Protesta por apresentar quesitos suplementares.